Ny praxis försvårar offentlig upphandling för småföretag

Det svenska näringslivet präglas av små företag, hela 99,4 procent av företagen i Sverige är små, det vill säga har färre än 50 anställda. Den offentliga upphandlingen med dess omfattande administration är därför en stor utmaning för dessa företag. De krav som myndigheterna uppställer kan de flesta företag inte uppnå och det genomsnittliga antalet anbud i imponerar inte. Hur parterna ska kunna mötas i den goda affären är ett återkommande dilemma. Myndigheten fastställer alla villkor, företaget har att avstå från att lämna anbud eller acceptera villkoren. Relationen mellan parterna är inte jämbördig från början, och det har heller inte underlättats genom de två domar som kom från Högsta förvaltningsdomstolen om den så kallade påtalandeskyldigheten, HFD 2022 ref 4 I och II.

I domarna slog HFD fast en princip som kommit att kallas påtalandeskyldigheten. HFD uttalade att en leverantör ska ha gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. En leverantör som anser att uppgifter i upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga bör enligt HFD därför redan under anbudstiden vända sig till den upphandlande myndigheten och ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden. Om leverantören inte uppmärksammar myndigheten på brister och felaktigheter i upphandlingsdokumenten är möjligheterna för leverantören i ett senare skede vinna framgång i en överprövningsprocess liten.

HFD:s domar har fått stort genomslag. Har fel i det konkurrensuppsökande skedet inte påtalats av en leverantör under anbudstiden har ansökningarna mer eller mindre regelmässigt avslagits med hänvisning till att skaderekvisitet inte är uppfyllt. När det gäller påtalandeskyldighetens närmare innebörd och vilka krav den ställer på leverantörerna att vara aktiva under anbudsgivningen är underrättsdomarna motsägelsefulla. I många domar har mycket långtgående krav ställts på leverantörernas aktivitet. Det kan ifrågasättas om detta är förenligt med EU:s rättsmedelsdirektiv.

Svenskt Näringsliv anser att frågan behöver rättsligt belysas närmare och låtit ta fram en rapport om skaderekvisitet och preklusionsreglerna i förhållande EU-rätten.

Svenskt Näringsliv anser att det behövs lagändring, som förtydligar skaderekvisitet och frågor om preklusion i svensk rätt. Civilministern, Erik Slottner, har uttalat att han vill underlätta för de mindre företag att delta i offentliga upphandlingar. Att lägga en så omfattande börda, som underrätterna lagt på de små företagen, ökar inte den offentliga upphandlingens legitimitet. En lagändring är därför nödvändig.

Svenskt Näringsliv anser också att svensk domstol bör inhämtar förhandsavgörande från EU-domstolen eftersom det råder oklarheter i hur rättsmedelsdirektivet ska tolkas i förhållande till skaderekvisitet. HD uttalade i ett mål från 2022 att det föreligger grovt rättegångsfel att inte inhämta förhandsavgörande när en sådan skyldighet föreligger.

Ett av målen med offentlig upphandling, är som ovan nämnts, rättssäkerhet. Genom underrätternas praxis har motsatsen åstadkommits.